이인호 헌법 평론 : 헌법재판 아닌《정치재판》
대통령-국회 머리 위 올라 타는 정치행위 감행
궤변적 법리 마구 생산-창작, 결론에 꿰맞춰
이해득실 따져 《사법권 한계》스스로 넘어버려
▲ 헌법재판소를《괴물》로 만든 8인의 헌법재판관들. 맨 위 왼쪽부터 김형두 조한창 정정미 이미선, 아래 왼쪽부터 정형식 김복형 문형배 정계선. 이제 그들은 법관이 아나라 법복 입은 정치인, 동시에《사법카르텔》회원이 되었다. 대한민국 헌법재판 역사 상 최대의 오욕으로 기록될 것이다. ⓒ 뉴데일리
《87년 헌법체제에서 괴물이 되어 버린 헌법재판소》
<목차>
1. 파면 결정의 요지
2. 탄핵심판청구가 적법하다는 판단의 중대한 오류들
3. 계엄선포 요건에 대한 판단권한을 빼앗은 헌법재판소
4. ‘증거에 의한 사실인정’이 아닌 ‘사실의 추정’에 근거한 재판
5. 평의 결과가 왜곡되었다는 의심과 그 근거
6. 헌법수호자를 파면하고 스스로 괴물이 되어버린 헌법재판소
▲ 윤석열 대통령 탄핵 선고를 위해 재판정에 들어서는 헙법재판관들 모습. 헌재소장 대행 문형배의 얼굴 표정이 환하게 밝다. 헌법수호가 아니라 국회 이재명당 주도《연성쿠데타》에 전원이 부역·동조키로 결의한 탓이리라. 결론에 꿰맞춘 법리를 창작하느라 애썼는지 주심 정형식은 고개를 숙이고 입장하고 있다. ⓒ 사진=공동취재단
1. 파면 결정의 요지
2025. 4. 4. 헌법재판소는 8인 전원일치로 국민이 뽑은 대통령을 파면하는 결정(2024헌나8)을 내렸다.
헌법재판소는 대통령의 비상계엄 선포와 그 후속 조치들(국회 군경 투입·계엄포고령·중앙선관위 압수수색·법조인 위치확인 시도)이 헌법과 법률을 위반했으며, 이는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배에 해당하고, 《대통령을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익》이《대통령 파면에 따르는 국가적 손실》을 압도할 정도로 크다고 판단하였다.
그러나 이 결정은 우리《헌법상 대통령과 국회 그리고 헌법재판소 3자 간의 권력균형》에 관한 고민이나 이해가 전혀 없는 인식 아래에서 내려진 재판이다.
대통령·국회·헌법재판소의 헌법적 권한에 대한 몰이해를 드러내고 있을 뿐만 아니라, 증거재판주의의 기본을 포기한 상태에서 사실판단을 하고 있으며,《논증에 있어서 논리적 정합성과 공정성을 잃은 결정》이다.
실로《헌법재판》이라고 하기에는 부끄러운《정치재판》이다.
그 이유를 아래에서 짧게 밝힌다.
▲ 탄핵안은《투표 불성립》된 게 아니다.《부결》된 것이다. 우원식 국회의장이 헌법과 국회법을 어긴 불법행위를 저질렀다. 이 사실을 헌법재판소는 구차한 논리로 뭉개버렸다. ⓒ 이종현 기자
2. 탄핵심판청구가 적법하다는 판단의 중대한 오류들
헌법재판소는 파면 결정의 본안 판단에 앞서 피청구인(대통령) 측이 제기한 각하 주장을 모두 배척하였다.
그러나 헌법재판소는 왜 배척하는지 그 논거를 자세히 설명하지 않은 채, 그저 “피청구인의 주장을 받아들이지 아니한다.” 라고 결론 짓고 있다.
탄탄한 법리에 기반한 설득력 있는 논증은 재판의 정당성을 확보하는 핵심적인 부분이다.
하지만, 헌법재판소는 이를 포기하였다.
그나마 제시하고 있는 논증은 헌법에 대한 이해가 결여된 것으로 보이는, 실로 납득하기 어렵고 기이한 설명 으로 채워져 있다.
여기서는 헌법재판소가 적법 여부와 관련하여 어떤 주장에 대해 어떻게 판단했는지를 간략히 소개하면서 그 오류를 지적한다.
첫째, 헌법재판소는 대통령의 계엄선포가 “고도의 정치적 결단을 요하는 행위”임을 인정하였다.
그렇지만 헌법이 계엄의 요건과 절차를 정하고 있으므로 대통령을 파면하는 탄핵심판절차에서 그 헌법 및 법률 위반 여부를 “심사할 수 있다고 봄이 상당하다.” 라고 간단히 결론지었다.
그런데《고도의 정치적 성격을 띠는 ‘통치행위’임을 인정》했다면《원칙적으로 사법심사의 대상이 아니라는 것을 인정한 셈》인데, 헌법에 요건과 절차가 정해져 있다는 사실이 이 원칙을 깨뜨릴 논거가 될 수 있는가?
《기존의 선례에 대한 분석》이나《비교헌법적 분석》은 전혀 없다.
그냥 《헌법재판소가 탄핵심판 권한이 있으니까 심사할 수 있다》는 것이다.
설득은 필요 없다는 식의 오만한 태도가 아닌가?
둘째, 국회가 탄핵소추 표결에 앞서 사실조사 및 토론·심의를 생략한 부분에 대해, 헌법재판소는 국회법이 생략할 수 있도록 허용하고 있으므로 소추절차에 헌법적 흠결이 없다고 판단하였다.
그러나 국민이 뽑은 대통령의 권한을 정지하는 중차대한 표결을 하면서, 계엄선포의 경위와 배경·대통령의 의도와 목적·계엄시행의 과정·그로 인한 피해 등에 관한 정확한 사실 확인이 없이, 그리고 그 사실에 대한 헌법적 평가에 관한 심의와 토론이 없이, 표결에 참여한 국회의원들 은 도대체 무슨 판단에 근거해서 표를 던진 것인가?
《공개적 토론》을 통해 국민에게 정보를 제공하고 그에 기초해서 심의와 토론을 거쳐 국가의사를 결정해야 하는《의회주의(議會主義)의 기본적 절차가 의도적으로 누락》되었는데, 이를 승인한 헌법재판소는 대체《'의회주의’에 대한 이해》가 있는 헌법재판부인가?
이런《후진적인 탄핵소추절차》가 앞으로 계속되어도 괜찮다는 것인가?
셋째, 헌법재판소는 1차 탄핵소추안이《부결》된 것이 아니라《의결정족수 부족으로 투표가 불성립》하였고, 2차 탄핵소추안은 별도의 임시회를 열어 표결했으므로《일사부재의 원칙》(국회법 제92조) 위반이 아니고 달리 헌법 위반도 없다고 판단하였다.
그러나 이 판단은 중대한 오류이다.
1차 탄핵소추안에 대해 투표 결과 투표수 195표가 확인되었고 200표 찬성이 없었기 때문에 안건은《부결》된 것이다.
그럼에도 국회의장은《투표 불성립》을 선언함으로써 중요한 헌법절차를 왜곡시켰는데, 헌법재판소는 이를 승인하고 말았다.
《의결정족수》와《의결표수》개념을 구분하지 못한 것 이다.
넷째, 국회의 탄핵소추의결서가 명시한 소추사유 중 가장 중요한 핵심 소추사유인《내란죄》부분을 철회하는 문제와 관련해서, 헌법재판소는 《소추사유의 변경》에 해당하지 않는다고 판단하였다.
헌법재판소는 “별도의 의결절차 없이 기존의 소추사유와 동일성이 인정되지 않는 정도로 소추사유를 변경하는 것은 허용되지 않는다”라는 선례를 인용하면서도,
그렇지만 “동일한 사실에 대하여 단순히 적용법조문을 추가·철회·변경하는 것은 소추사유의 추가·철회·변경에 해당하지 않는다.” 라는 새로운 법리를 제시한 다음,
“청구인(국회)이 형법 위반행위로 구성하였던 사실관계를 헌법 위반으로 포섭하는 것은 소추의결서에 기재하였던 기본적 사실관계를 동일하게 유지하면서 그 위반을 주장하는 법조문을 철회 또는 변경하는 것에 지나지 않으므로, 허용되지 않는 소추사유의 변경에 해당한다고 볼 수 없고, 이를 전제로 한 특별한 절차를 거쳐야 한다고 보기도 어렵다.” 라고 판단하였다.
그러면서 아예《내란죄》부분에 관한 판단 자체를 하지 않았다.
그러나 이는 핵심적인 심판대상에 관한 중대한 판단의 오류이며 누락이다.
《대통령이 내란죄를 저질렀다》라는 소추사유의 사실관계는《국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위》이다.
《국헌문란의 목적》과《폭동》의 사실은 계엄선포의 헌법요건에 해당하는《국가비상사태의 존재》와는 완전히 다른 사실이다.
이 양자가 어떻게《동일한 사실》인가?
그런데 헌법재판소는 이것을《동일한 사실》이라고 말하면서 형법 위반을 헌법 위반으로 포섭하는 것은 법조문의 변경에 불과하기 때문에 탄핵소추 사유의 변경이 아니라고 강변한다.
사슴을 가리켜 말(馬)이라고 말하고 있는 것이 아닌가?
국민을 눈먼 어린 황제로 취급하지 않고서는 불가능한 논증이다.
▲ 조직 이기주의, 개인적 이해득실, 이념 편향, 외부 회유·겁박 의혹을 받는 등의 요인에 매몰돼《괴물》이 된 헌법재판소. 이대로 둬야 할까. 그 존체 의미를 스스로 헐어버렸다. ⓒ 뉴데일리
3. 계엄선포 요건에 대한 판단권한을 빼앗은 헌법재판소
헌법재판소는 본안판단에서 대통령의 계엄선포가 헌법상의 요건을 위반했고 또 계엄의 시행이 헌법이 규정한 계엄권한의 범위를 넘었다는 이유로《헌법과 법률의 위배》를 인정하였다.
우선 계엄선포의 요건 위배 판단에 대해 본다.
헌법재판소는 대통령의 계엄선포가 헌법상의 요건을 위반했다는 점을 세 측면에서 인정하고 있다.
즉, ① 실체적 요건과 ② 절차적 요건을 모두 위반했으며, ③ 나아가 국군통수의무를 위반했다는 것이다.
헌법(제77조 제1항)은 “전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력(兵力)으로써 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때”에 계엄을 선포할 수 있다고 규정한다.
그런데 헌법재판소는 이 실체적 요건을 너무 엄격하게 해석한다.
즉《국가적 위기상황이 현실적으로 발생해야 한다는 것》이다.
그래서《위기상황이 발생할 우려가 있다》는 이유만으로는 계엄을 선포할 수 없다고 말한다.
그리고 이 위기상황의 존재는 객관적으로 인정되어야 하고, 대통령의 주관적 확신만으로는 요건이 충족되지 않는다고 판시한다.
그러면서 국회의 전횡과 부정선거의 의혹 정황만으로는《객관적인 위기상황》이 아니라고 스스로 판단하면서, 위 실체적 요건을 충족하지 못했다고 결론지었다.
행정부의 기능 마비와 외부 세력에 의한 체제 붕괴의 임박한 위험을 국민에게 알리기 위한 비상벨을 울린 것이라는 대통령의 주장은 받아들여지지 않았다.
국가적 위기상황에 관한 대통령의 판단권한을 헌법재판소가 빼앗아 대신한 것 이다.
물론 헌법재판소의 이 판시와 판단은 국가긴급권의 남용을 막아야 한다는 관점에서 이해할 수 있는 측면이 있다.
그렇지만 헌법재판소는 계엄에 대한 과거의 역사의식에 매몰된 이해에 바탕해서 판시와 판단 을 하고 있다.
실제로 헌법재판소는 많은 지면을 할애해서 이번 대통령의 계엄선포가 “국가긴급권 남용의 역사를 재현” 했다고 강조하면서, 그렇기 때문에 대통령이 국민의 신임을 배반했다는 판단을 내렸다.
그러나 이는《민주정부가 들어선 1987년 헌법체제》가 아닌《그 이전의 군사정부 시절》의 이해이고 감성이다.
현행 헌법의 국가긴급권을 과거의 역사의식에 기초해서 해석해서는 안 된다.
현재의 국가위기 상황은 물리적 전쟁에 의해서만 발생하지 않는다.
테러, 폭동, 사이버전, 해킹, 부정선거의 시도, 방화 등 실로 다양한 요인과 상황에 의해 발생하고, 또 예방적 차원에서도 신속하게 대응해야 할 필요가 있다.
헌법재판소의 계엄요건에 대한 판시에는 현재와 미래를 보는 눈이 전혀 없다.
한편으로, 이미 현행 헌법은 계엄권한의 남용을 막기 위해서 미국이나 프랑스에 비해 훨씬 강력한 통제장치를 마련해 두고 있다.
실제로 계엄선포 후 2시간 33분만에 국회가 통제권(계엄해제요구권)을 행사했고, 대통령이 즉각 이를 받아들여 계엄 상황은 종료되었다.
대통령과 국회 간의 권한다툼이 정치적으로 종결된 것이다.
그런데 헌법재판소는 대통령의 계엄권한 요건을 부당하게 좁히면서까지 한쪽 정치세력의 손을 들어주었다.
이는 《사법권의 한계》를 스스로 넘은 것 이다.
▲ 회유·겁박으로 조작되고 일관성이 무너진 특전사령관 증언. 그 단초가 된 유투브 대표화면. 헌재는 이런 팩트를 일체 무시하고《사실관계》를 추정한다는 전대미문의 법리를 선보였다. 법을 창작의 영역으로 옮겨 간 것. 법관인가,작가인가. ⓒ 유투브 화면 갈무리
4. ‘증거에 의한 사실인정’이 아닌 ‘사실의 추정’에 근거한 재판
다음으로 헌법재판소는 비상계엄 선포의 후속 조치들(국회 군경 투입·계엄포고령·중앙선관위 압수수색·법조인 위치확인 시도)이 헌법과 법률을 위반했다고 판단하였다.
즉, 대통령의 계엄시행이 헌법이 정한 계엄권한의 범위를 넘었다고 판단한 것이다.
이를 위해서는 이들 후속 조치에 대한 사실판단이 선행되어야 한다.
그런데 헌법재판소는《증거에 의한 사실인정(fact-finding)》이 아닌 《사실의 추정(推定)》에 근거한 사실판단을 하였다.
예를 들어, 헌법재판소는《대통령이 국회의원을 체포하라고 지시했다》라는 사실을 입증하는 어떤 직접증거도 제시하지 않았다.
그런데도 이 사실을 인정하였다.
그러나 그 근거는 제3자의 진술, 행동의 개연성, 정황적 사정이다.
즉, “육군특수전사령관(곽종근)의 발언이 화상회의 시스템을 통해 예하부대에 전달되었다는 점, 대통령의 이런 지시가 없었더라면 곽종근이 김현태와 안으로 들어가 150명이 넘지 않게 할 방법을 논의할 이유가 없는 점, 의결정족수라는 용어를 고려하면 끄집어낼 대상은 국회의원이라고 해석될 수밖에 없는 점, 곽종근이 일부 용어의 차이만 있을 뿐 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 주장(‘체포 지시를 하지 않았다’)은 믿기 어렵다.”라고 판단하고 있다.
그러나 진술의 일관성이 진실을 담보하지는 않는다.
사전 조율의 가능성이나 위계에 의한 영향력 하의 증언 가능성이 있다는 반대 정황이 이미 드러난 상태였다.
대통령이 한 반대 진술의 일관성은 왜 무시하는가?
또한 헌법재판소는 행동의 개연성에 근거해서 사실을 추론해 냄으로써 다른 가능성을 고려하지 않는 오류를 범하고 있다.
심지어 헌법재판소는 “대통령의 주장은 믿기 어렵다.”라고 판단하고 있는데, 이는 사실판단에 있어 입증책임(立證責任)을 전환하는 것이다.
《대통령이 체포 지시를 했다》는 사실은 탄핵소추를 하는 청구인(국회)이 입증해야 할 사실이다.
그런데 대통령이 그 반대 사실을 입증해야 하는 것처럼 판단하고 있다.
이는 증거법칙의 기본을 무시한 것으로 “탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다.”라고 규정한 헌법재판소법(제40조)을 명백히 위반한 것이다.
이렇게 헌법재판소는 심판의 결과를 좌우하는 핵심 사실에 관한 판단을 증거법칙과 헌법재판소법을 위반한 채로 하였다.
더 나아가, 헌법재판소는 사실판단의 출처와 근거(증거목록)를 전혀 제시하지 않고 있다.
어떤 증거자료에 의거해서 사실판단을 했는지를 알 수 없다면, 사후적인 법적 분석이 불가능하고 이는 비판을 봉쇄하는 것이 된다.
이렇게 객관성과 투명성이 없는 판결을 신뢰하라고 말할 수 있겠는가?
▲ 홍장원 전 국정원 1차장의 증언도 드라마 각본 수준이었다. 헌법재판관들도 작가가 되어 정치공작 냄새 물씬 나는 증언 위에 법리 각본을 써제꼈다. ⓒ 국정원 출입 CCTV 화면 갈무리
5. 평의 결과가 왜곡되었다는 의심과 그 근거
헌법재판소는 국민 여론이 탄핵 찬성과 반대로 팽팽히 갈린 이 사건에서 8인 전원일치로 대통령의 행위가 국민의 신임을 배반했다고 판단하면서 국민이 직접 뽑은 대통령을 파면하였다.
그런데 평의의 결과가 왜곡되었다고 의심할 만한 서술이 결정문에서 나타나고 있다.
결정문은 대통령의 행위가 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 헌법위반이라고 판단을 내리고서는, 마지막 결론 부분에 가서 지금까지와는 결이 다른 이야기를 시작하고 있다.
즉, 헌법재판소는 계엄선포 이전 국회의 횡포로 인한 국정 마비 상황을 쭉 열거하면서, 대통령의 계엄선포는 “국정 최고책임자로서 이를 타개해야 한다는 인식과 책임감에 바탕한 것으로 이해할 수 있다.”라고 언급하고서는, “피청구인(대통령)이 야당이 중심이 된 국회의 권한행사에 관하여 권력의 남용이라거나 국정 마비를 초래하는 행위라고 판단한 것은 정치적으로 존중되어야 한다. 대통령과 국회 사이의 대립은 일방의 책임에 속한다고 보기는 어려우며, 이는 민주주의 원리에 따라 조율되고 해소되어야 할 정치의 문제이다.”라고 설명한다.
그리고 이어서 국회와 대통령 모두를 질책한다.
그런 다음, 국회 다수의 횡포에 대해 대통령은《헌법이 예정한 다른 헌법수단》으로 대응했었어야 한다고 조언까지 한다.
다른 헌법수단으로는《헌법개정안 발의, 국가안위에 관한 중요정책의 국민투표 부의, 법률안 제출, 심지어 정당해산의 제소》까지 언급을 하고 있다.
한 결정문 안에서 이런 모순된 이야기가 전개된다는 것은 8인 재판관 사이에서 실체적 판단에 있어 팽팽한 의견대립이 있었다는 것을 암시한다.
그런데 결론은 8인 전원일치로 났다.
이는 평의의 결과가 인위적으로 왜곡되었다는 의심을 사게 만든다.
만일 그렇다면, 헌법재판소는 앞에서는 탄핵심판절차가《정치적 심판절차》가 아닌《규범적 심판절차》라고 규정해 놓고서, 실제로는《규범적 심판》을 한 것이 아니라《정치적 심판》을 한 것이다.
▲ 《方山》이라는 필명으로 매일 페이스북에 글을 쓰는 이희영 예비역 육군 대령이 AI를 이용해 헌법재판소와 헌법재판관을 비판·비난·풍자한 삽화. 헌법재판소가 아니라《헌법개판소》란 시중의 여론을 재치있게 표현했다. ⓒ 이희영 예비역 육군 대령
6. 헌법수호자를 파면하고 스스로 괴물이 되어버린 헌법재판소
헌법(제66조 제2항)은 “대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다(제66조 제2항).”라고 규정함으로써 대통령에게《'헌법수호자’로서의 책무》를 지우고 있다.
그리고 이 국가원수의 책임에 상응하는 권한으로 외교권(조약비준권), 전쟁권(선전포고와 강화), 국군통수권, 국가긴급권(긴급명령권과 계엄선포권) 등을 대통령에게 주고 있다.
그러나 이번 대통령 파면결정으로《헌법재판소는 헌법수호자의 지위를 스스로 찬탈》하였다.
현행의 87년 헌법체제에서《헌법재판소가 괴물이 된 것》이다.
국민으로부터 직접 선출되지 않은, 민주적 정당성이 매우 취약한,《8인의 법복귀족(헌법재판관)》들이 국민이 직접 뽑은 대통령을 파면함으로써《의회의 연성 쿠데타》를 완성시키는 위험한 정치행위를 하였다.
이로써 국회와 대통령 사이의 권력균형은 완전히 깨어졌으며, 뿐만 아니라 이제《헌법재판소가 두 정치기관 위에 군림하는 권력 지형이 새롭게 형성》되었다.
3권분립의 체제가 무너진 것이다.
그리고 그동안 사법(司法) 권력에게 금과옥조(金科玉條)로 여겨졌던 《절제의 미덕》즉《사법자제(司法自制)의 원리》는 우리의 헌법에서 사라졌다.
이 괴물을 그대로 둘 것인지, 이제 국민은 고민해야 할 때이다.
▲ 헌법재판소는 죽었다. 윤석열 대통령이 관저를 떠나는 시각, 청년들이 헌재 근처에서 장례 퍼포먼스를 하고 있다. ⓒ 정상윤 기자
이인호 중앙대 법학전문대학원 교수 (헌법학)
필자는 헌법재판소 연구원, 국회사무처 입법지원위원 등을 역임, 헌법 관련 실무와 이론 모두에 걸쳐 정통한 헌법학자다
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이인호 헌법 평론 : 헌법재판 아닌《정치재판》
▲ 헌법재판소를《괴물》로 만든 8인의 헌법재판관들. 맨 위 왼쪽부터 김형두 조한창 정정미 이미선, 아래 왼쪽부터 정형식 김복형 문형배 정계선. 이제 그들은 법관이 아나라 법복 입은 정치인, 동시에《사법카르텔》회원이 되었다. 대한민국 헌법재판 역사 상 최대의 오욕으로 기록될 것이다. ⓒ 뉴데일리
《87년 헌법체제에서 괴물이 되어 버린 헌법재판소》
<목차>
1. 파면 결정의 요지
2. 탄핵심판청구가 적법하다는 판단의 중대한 오류들
3. 계엄선포 요건에 대한 판단권한을 빼앗은 헌법재판소
4. ‘증거에 의한 사실인정’이 아닌 ‘사실의 추정’에 근거한 재판
5. 평의 결과가 왜곡되었다는 의심과 그 근거
6. 헌법수호자를 파면하고 스스로 괴물이 되어버린 헌법재판소
▲ 윤석열 대통령 탄핵 선고를 위해 재판정에 들어서는 헙법재판관들 모습. 헌재소장 대행 문형배의 얼굴 표정이 환하게 밝다. 헌법수호가 아니라 국회 이재명당 주도《연성쿠데타》에 전원이 부역·동조키로 결의한 탓이리라. 결론에 꿰맞춘 법리를 창작하느라 애썼는지 주심 정형식은 고개를 숙이고 입장하고 있다. ⓒ 사진=공동취재단
1. 파면 결정의 요지
2025. 4. 4. 헌법재판소는 8인 전원일치로 국민이 뽑은 대통령을 파면하는 결정(2024헌나8)을 내렸다.
헌법재판소는 대통령의 비상계엄 선포와 그 후속 조치들(국회 군경 투입·계엄포고령·중앙선관위 압수수색·법조인 위치확인 시도)이 헌법과 법률을 위반했으며, 이는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배에 해당하고, 《대통령을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익》이《대통령 파면에 따르는 국가적 손실》을 압도할 정도로 크다고 판단하였다.
그러나 이 결정은 우리《헌법상 대통령과 국회 그리고 헌법재판소 3자 간의 권력균형》에 관한 고민이나 이해가 전혀 없는 인식 아래에서 내려진 재판이다.
대통령·국회·헌법재판소의 헌법적 권한에 대한 몰이해를 드러내고 있을 뿐만 아니라, 증거재판주의의 기본을 포기한 상태에서 사실판단을 하고 있으며,《논증에 있어서 논리적 정합성과 공정성을 잃은 결정》이다.
실로《헌법재판》이라고 하기에는 부끄러운《정치재판》이다.
그 이유를 아래에서 짧게 밝힌다.
▲ 탄핵안은《투표 불성립》된 게 아니다.《부결》된 것이다. 우원식 국회의장이 헌법과 국회법을 어긴 불법행위를 저질렀다. 이 사실을 헌법재판소는 구차한 논리로 뭉개버렸다. ⓒ 이종현 기자
2. 탄핵심판청구가 적법하다는 판단의 중대한 오류들
헌법재판소는 파면 결정의 본안 판단에 앞서 피청구인(대통령) 측이 제기한 각하 주장을 모두 배척하였다.
그러나 헌법재판소는 왜 배척하는지 그 논거를 자세히 설명하지 않은 채, 그저 “피청구인의 주장을 받아들이지 아니한다.” 라고 결론 짓고 있다.
탄탄한 법리에 기반한 설득력 있는 논증은 재판의 정당성을 확보하는 핵심적인 부분이다.
하지만, 헌법재판소는 이를 포기하였다.
그나마 제시하고 있는 논증은 헌법에 대한 이해가 결여된 것으로 보이는, 실로 납득하기 어렵고 기이한 설명 으로 채워져 있다.
여기서는 헌법재판소가 적법 여부와 관련하여 어떤 주장에 대해 어떻게 판단했는지를 간략히 소개하면서 그 오류를 지적한다.
첫째, 헌법재판소는 대통령의 계엄선포가 “고도의 정치적 결단을 요하는 행위”임을 인정하였다.
그렇지만 헌법이 계엄의 요건과 절차를 정하고 있으므로 대통령을 파면하는 탄핵심판절차에서 그 헌법 및 법률 위반 여부를 “심사할 수 있다고 봄이 상당하다.” 라고 간단히 결론지었다.
그런데《고도의 정치적 성격을 띠는 ‘통치행위’임을 인정》했다면《원칙적으로 사법심사의 대상이 아니라는 것을 인정한 셈》인데, 헌법에 요건과 절차가 정해져 있다는 사실이 이 원칙을 깨뜨릴 논거가 될 수 있는가?
《기존의 선례에 대한 분석》이나《비교헌법적 분석》은 전혀 없다.
그냥 《헌법재판소가 탄핵심판 권한이 있으니까 심사할 수 있다》는 것이다.
설득은 필요 없다는 식의 오만한 태도가 아닌가?
둘째, 국회가 탄핵소추 표결에 앞서 사실조사 및 토론·심의를 생략한 부분에 대해, 헌법재판소는 국회법이 생략할 수 있도록 허용하고 있으므로 소추절차에 헌법적 흠결이 없다고 판단하였다.
그러나 국민이 뽑은 대통령의 권한을 정지하는 중차대한 표결을 하면서, 계엄선포의 경위와 배경·대통령의 의도와 목적·계엄시행의 과정·그로 인한 피해 등에 관한 정확한 사실 확인이 없이, 그리고 그 사실에 대한 헌법적 평가에 관한 심의와 토론이 없이, 표결에 참여한 국회의원들 은 도대체 무슨 판단에 근거해서 표를 던진 것인가?
《공개적 토론》을 통해 국민에게 정보를 제공하고 그에 기초해서 심의와 토론을 거쳐 국가의사를 결정해야 하는《의회주의(議會主義)의 기본적 절차가 의도적으로 누락》되었는데, 이를 승인한 헌법재판소는 대체《'의회주의’에 대한 이해》가 있는 헌법재판부인가?
이런《후진적인 탄핵소추절차》가 앞으로 계속되어도 괜찮다는 것인가?
셋째, 헌법재판소는 1차 탄핵소추안이《부결》된 것이 아니라《의결정족수 부족으로 투표가 불성립》하였고, 2차 탄핵소추안은 별도의 임시회를 열어 표결했으므로《일사부재의 원칙》(국회법 제92조) 위반이 아니고 달리 헌법 위반도 없다고 판단하였다.
그러나 이 판단은 중대한 오류이다.
1차 탄핵소추안에 대해 투표 결과 투표수 195표가 확인되었고 200표 찬성이 없었기 때문에 안건은《부결》된 것이다.
그럼에도 국회의장은《투표 불성립》을 선언함으로써 중요한 헌법절차를 왜곡시켰는데, 헌법재판소는 이를 승인하고 말았다.
《의결정족수》와《의결표수》개념을 구분하지 못한 것 이다.
넷째, 국회의 탄핵소추의결서가 명시한 소추사유 중 가장 중요한 핵심 소추사유인《내란죄》부분을 철회하는 문제와 관련해서, 헌법재판소는 《소추사유의 변경》에 해당하지 않는다고 판단하였다.
헌법재판소는 “별도의 의결절차 없이 기존의 소추사유와 동일성이 인정되지 않는 정도로 소추사유를 변경하는 것은 허용되지 않는다”라는 선례를 인용하면서도,
그렇지만 “동일한 사실에 대하여 단순히 적용법조문을 추가·철회·변경하는 것은 소추사유의 추가·철회·변경에 해당하지 않는다.” 라는 새로운 법리를 제시한 다음,
“청구인(국회)이 형법 위반행위로 구성하였던 사실관계를 헌법 위반으로 포섭하는 것은 소추의결서에 기재하였던 기본적 사실관계를 동일하게 유지하면서 그 위반을 주장하는 법조문을 철회 또는 변경하는 것에 지나지 않으므로, 허용되지 않는 소추사유의 변경에 해당한다고 볼 수 없고, 이를 전제로 한 특별한 절차를 거쳐야 한다고 보기도 어렵다.” 라고 판단하였다.
그러면서 아예《내란죄》부분에 관한 판단 자체를 하지 않았다.
그러나 이는 핵심적인 심판대상에 관한 중대한 판단의 오류이며 누락이다.
《대통령이 내란죄를 저질렀다》라는 소추사유의 사실관계는《국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위》이다.
《국헌문란의 목적》과《폭동》의 사실은 계엄선포의 헌법요건에 해당하는《국가비상사태의 존재》와는 완전히 다른 사실이다.
이 양자가 어떻게《동일한 사실》인가?
그런데 헌법재판소는 이것을《동일한 사실》이라고 말하면서 형법 위반을 헌법 위반으로 포섭하는 것은 법조문의 변경에 불과하기 때문에 탄핵소추 사유의 변경이 아니라고 강변한다.
사슴을 가리켜 말(馬)이라고 말하고 있는 것이 아닌가?
국민을 눈먼 어린 황제로 취급하지 않고서는 불가능한 논증이다.
▲ 조직 이기주의, 개인적 이해득실, 이념 편향, 외부 회유·겁박 의혹을 받는 등의 요인에 매몰돼《괴물》이 된 헌법재판소. 이대로 둬야 할까. 그 존체 의미를 스스로 헐어버렸다. ⓒ 뉴데일리
3. 계엄선포 요건에 대한 판단권한을 빼앗은 헌법재판소
헌법재판소는 본안판단에서 대통령의 계엄선포가 헌법상의 요건을 위반했고 또 계엄의 시행이 헌법이 규정한 계엄권한의 범위를 넘었다는 이유로《헌법과 법률의 위배》를 인정하였다.
우선 계엄선포의 요건 위배 판단에 대해 본다.
헌법재판소는 대통령의 계엄선포가 헌법상의 요건을 위반했다는 점을 세 측면에서 인정하고 있다.
즉, ① 실체적 요건과 ② 절차적 요건을 모두 위반했으며, ③ 나아가 국군통수의무를 위반했다는 것이다.
헌법(제77조 제1항)은 “전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력(兵力)으로써 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때”에 계엄을 선포할 수 있다고 규정한다.
그런데 헌법재판소는 이 실체적 요건을 너무 엄격하게 해석한다.
즉《국가적 위기상황이 현실적으로 발생해야 한다는 것》이다.
그래서《위기상황이 발생할 우려가 있다》는 이유만으로는 계엄을 선포할 수 없다고 말한다.
그리고 이 위기상황의 존재는 객관적으로 인정되어야 하고, 대통령의 주관적 확신만으로는 요건이 충족되지 않는다고 판시한다.
그러면서 국회의 전횡과 부정선거의 의혹 정황만으로는《객관적인 위기상황》이 아니라고 스스로 판단하면서, 위 실체적 요건을 충족하지 못했다고 결론지었다.
행정부의 기능 마비와 외부 세력에 의한 체제 붕괴의 임박한 위험을 국민에게 알리기 위한 비상벨을 울린 것이라는 대통령의 주장은 받아들여지지 않았다.
국가적 위기상황에 관한 대통령의 판단권한을 헌법재판소가 빼앗아 대신한 것 이다.
물론 헌법재판소의 이 판시와 판단은 국가긴급권의 남용을 막아야 한다는 관점에서 이해할 수 있는 측면이 있다.
그렇지만 헌법재판소는 계엄에 대한 과거의 역사의식에 매몰된 이해에 바탕해서 판시와 판단 을 하고 있다.
실제로 헌법재판소는 많은 지면을 할애해서 이번 대통령의 계엄선포가 “국가긴급권 남용의 역사를 재현” 했다고 강조하면서, 그렇기 때문에 대통령이 국민의 신임을 배반했다는 판단을 내렸다.
그러나 이는《민주정부가 들어선 1987년 헌법체제》가 아닌《그 이전의 군사정부 시절》의 이해이고 감성이다.
현행 헌법의 국가긴급권을 과거의 역사의식에 기초해서 해석해서는 안 된다.
현재의 국가위기 상황은 물리적 전쟁에 의해서만 발생하지 않는다.
테러, 폭동, 사이버전, 해킹, 부정선거의 시도, 방화 등 실로 다양한 요인과 상황에 의해 발생하고, 또 예방적 차원에서도 신속하게 대응해야 할 필요가 있다.
헌법재판소의 계엄요건에 대한 판시에는 현재와 미래를 보는 눈이 전혀 없다.
한편으로, 이미 현행 헌법은 계엄권한의 남용을 막기 위해서 미국이나 프랑스에 비해 훨씬 강력한 통제장치를 마련해 두고 있다.
실제로 계엄선포 후 2시간 33분만에 국회가 통제권(계엄해제요구권)을 행사했고, 대통령이 즉각 이를 받아들여 계엄 상황은 종료되었다.
대통령과 국회 간의 권한다툼이 정치적으로 종결된 것이다.
그런데 헌법재판소는 대통령의 계엄권한 요건을 부당하게 좁히면서까지 한쪽 정치세력의 손을 들어주었다.
이는 《사법권의 한계》를 스스로 넘은 것 이다.
▲ 회유·겁박으로 조작되고 일관성이 무너진 특전사령관 증언. 그 단초가 된 유투브 대표화면. 헌재는 이런 팩트를 일체 무시하고《사실관계》를 추정한다는 전대미문의 법리를 선보였다. 법을 창작의 영역으로 옮겨 간 것. 법관인가,작가인가. ⓒ 유투브 화면 갈무리
4. ‘증거에 의한 사실인정’이 아닌 ‘사실의 추정’에 근거한 재판
다음으로 헌법재판소는 비상계엄 선포의 후속 조치들(국회 군경 투입·계엄포고령·중앙선관위 압수수색·법조인 위치확인 시도)이 헌법과 법률을 위반했다고 판단하였다.
즉, 대통령의 계엄시행이 헌법이 정한 계엄권한의 범위를 넘었다고 판단한 것이다.
이를 위해서는 이들 후속 조치에 대한 사실판단이 선행되어야 한다.
그런데 헌법재판소는《증거에 의한 사실인정(fact-finding)》이 아닌 《사실의 추정(推定)》에 근거한 사실판단을 하였다.
예를 들어, 헌법재판소는《대통령이 국회의원을 체포하라고 지시했다》라는 사실을 입증하는 어떤 직접증거도 제시하지 않았다.
그런데도 이 사실을 인정하였다.
그러나 그 근거는 제3자의 진술, 행동의 개연성, 정황적 사정이다.
즉, “육군특수전사령관(곽종근)의 발언이 화상회의 시스템을 통해 예하부대에 전달되었다는 점, 대통령의 이런 지시가 없었더라면 곽종근이 김현태와 안으로 들어가 150명이 넘지 않게 할 방법을 논의할 이유가 없는 점, 의결정족수라는 용어를 고려하면 끄집어낼 대상은 국회의원이라고 해석될 수밖에 없는 점, 곽종근이 일부 용어의 차이만 있을 뿐 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 주장(‘체포 지시를 하지 않았다’)은 믿기 어렵다.”라고 판단하고 있다.
그러나 진술의 일관성이 진실을 담보하지는 않는다.
사전 조율의 가능성이나 위계에 의한 영향력 하의 증언 가능성이 있다는 반대 정황이 이미 드러난 상태였다.
대통령이 한 반대 진술의 일관성은 왜 무시하는가?
또한 헌법재판소는 행동의 개연성에 근거해서 사실을 추론해 냄으로써 다른 가능성을 고려하지 않는 오류를 범하고 있다.
심지어 헌법재판소는 “대통령의 주장은 믿기 어렵다.”라고 판단하고 있는데, 이는 사실판단에 있어 입증책임(立證責任)을 전환하는 것이다.
《대통령이 체포 지시를 했다》는 사실은 탄핵소추를 하는 청구인(국회)이 입증해야 할 사실이다.
그런데 대통령이 그 반대 사실을 입증해야 하는 것처럼 판단하고 있다.
이는 증거법칙의 기본을 무시한 것으로 “탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다.”라고 규정한 헌법재판소법(제40조)을 명백히 위반한 것이다.
이렇게 헌법재판소는 심판의 결과를 좌우하는 핵심 사실에 관한 판단을 증거법칙과 헌법재판소법을 위반한 채로 하였다.
더 나아가, 헌법재판소는 사실판단의 출처와 근거(증거목록)를 전혀 제시하지 않고 있다.
어떤 증거자료에 의거해서 사실판단을 했는지를 알 수 없다면, 사후적인 법적 분석이 불가능하고 이는 비판을 봉쇄하는 것이 된다.
이렇게 객관성과 투명성이 없는 판결을 신뢰하라고 말할 수 있겠는가?
▲ 홍장원 전 국정원 1차장의 증언도 드라마 각본 수준이었다. 헌법재판관들도 작가가 되어 정치공작 냄새 물씬 나는 증언 위에 법리 각본을 써제꼈다. ⓒ 국정원 출입 CCTV 화면 갈무리
5. 평의 결과가 왜곡되었다는 의심과 그 근거
헌법재판소는 국민 여론이 탄핵 찬성과 반대로 팽팽히 갈린 이 사건에서 8인 전원일치로 대통령의 행위가 국민의 신임을 배반했다고 판단하면서 국민이 직접 뽑은 대통령을 파면하였다.
그런데 평의의 결과가 왜곡되었다고 의심할 만한 서술이 결정문에서 나타나고 있다.
결정문은 대통령의 행위가 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 헌법위반이라고 판단을 내리고서는, 마지막 결론 부분에 가서 지금까지와는 결이 다른 이야기를 시작하고 있다.
즉, 헌법재판소는 계엄선포 이전 국회의 횡포로 인한 국정 마비 상황을 쭉 열거하면서, 대통령의 계엄선포는 “국정 최고책임자로서 이를 타개해야 한다는 인식과 책임감에 바탕한 것으로 이해할 수 있다.”라고 언급하고서는, “피청구인(대통령)이 야당이 중심이 된 국회의 권한행사에 관하여 권력의 남용이라거나 국정 마비를 초래하는 행위라고 판단한 것은 정치적으로 존중되어야 한다. 대통령과 국회 사이의 대립은 일방의 책임에 속한다고 보기는 어려우며, 이는 민주주의 원리에 따라 조율되고 해소되어야 할 정치의 문제이다.”라고 설명한다.
그리고 이어서 국회와 대통령 모두를 질책한다.
그런 다음, 국회 다수의 횡포에 대해 대통령은《헌법이 예정한 다른 헌법수단》으로 대응했었어야 한다고 조언까지 한다.
다른 헌법수단으로는《헌법개정안 발의, 국가안위에 관한 중요정책의 국민투표 부의, 법률안 제출, 심지어 정당해산의 제소》까지 언급을 하고 있다.
한 결정문 안에서 이런 모순된 이야기가 전개된다는 것은 8인 재판관 사이에서 실체적 판단에 있어 팽팽한 의견대립이 있었다는 것을 암시한다.
그런데 결론은 8인 전원일치로 났다.
이는 평의의 결과가 인위적으로 왜곡되었다는 의심을 사게 만든다.
만일 그렇다면, 헌법재판소는 앞에서는 탄핵심판절차가《정치적 심판절차》가 아닌《규범적 심판절차》라고 규정해 놓고서, 실제로는《규범적 심판》을 한 것이 아니라《정치적 심판》을 한 것이다.
▲ 《方山》이라는 필명으로 매일 페이스북에 글을 쓰는 이희영 예비역 육군 대령이 AI를 이용해 헌법재판소와 헌법재판관을 비판·비난·풍자한 삽화. 헌법재판소가 아니라《헌법개판소》란 시중의 여론을 재치있게 표현했다. ⓒ 이희영 예비역 육군 대령
6. 헌법수호자를 파면하고 스스로 괴물이 되어버린 헌법재판소
헌법(제66조 제2항)은 “대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다(제66조 제2항).”라고 규정함으로써 대통령에게《'헌법수호자’로서의 책무》를 지우고 있다.
그리고 이 국가원수의 책임에 상응하는 권한으로 외교권(조약비준권), 전쟁권(선전포고와 강화), 국군통수권, 국가긴급권(긴급명령권과 계엄선포권) 등을 대통령에게 주고 있다.
그러나 이번 대통령 파면결정으로《헌법재판소는 헌법수호자의 지위를 스스로 찬탈》하였다.
현행의 87년 헌법체제에서《헌법재판소가 괴물이 된 것》이다.
국민으로부터 직접 선출되지 않은, 민주적 정당성이 매우 취약한,《8인의 법복귀족(헌법재판관)》들이 국민이 직접 뽑은 대통령을 파면함으로써《의회의 연성 쿠데타》를 완성시키는 위험한 정치행위를 하였다.
이로써 국회와 대통령 사이의 권력균형은 완전히 깨어졌으며, 뿐만 아니라 이제《헌법재판소가 두 정치기관 위에 군림하는 권력 지형이 새롭게 형성》되었다.
3권분립의 체제가 무너진 것이다.
그리고 그동안 사법(司法) 권력에게 금과옥조(金科玉條)로 여겨졌던 《절제의 미덕》즉《사법자제(司法自制)의 원리》는 우리의 헌법에서 사라졌다.
이 괴물을 그대로 둘 것인지, 이제 국민은 고민해야 할 때이다.
▲ 헌법재판소는 죽었다. 윤석열 대통령이 관저를 떠나는 시각, 청년들이 헌재 근처에서 장례 퍼포먼스를 하고 있다. ⓒ 정상윤 기자
이인호 중앙대 법학전문대학원 교수 (헌법학)
필자는 헌법재판소 연구원, 국회사무처 입법지원위원 등을 역임, 헌법 관련 실무와 이론 모두에 걸쳐 정통한 헌법학자다
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