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[더퍼블릭=김영일 기자] 헌법재판소법 제24조(제척·기피 및 회피) 3항은 ‘재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피신청을 할 수 있다’고 규정하고 있다.
이에 따라 윤석열 대통령 변호인단은 지난 1월 13일 헌법재판소(헌재)에 정계선 헌법재판관에 대한 기피 신청서를 제출했다. 변호인단은 기피 사유에 대해 “정계선 재판관의 배우자인 황필규 변호사는 ‘공익인권법재단 공감’의 변호사로 활동하고 있는데, 그 재단법인의 이사장이 국회 탄핵소추대리인단 공동대표인 김이수 변호사”라고 밝혔다.
이는 재판관과 청구인 측이 황필규 변호사라는 공통 분모로 엮여있는 탓에, 공정한 재판을 기대하기 어려워 기피신청을 낸 것이다.
그러나 문형배 헌재 소장 권한대행은 윤석열 대통령 측이 기피 신청서를 제출한지 하루 만인 1월 14일 “오늘 정계선 재판관을 제외한 7분의 의견이 일치해 (기피 신청을)기각했다”고 밝혔다. 문형배 권한대행은 기피신청을 기각하면서도 구체적인 판단 근거는 설명하지 않았다.
문형배 대행이 윤석열 대통령 측 기피신청을 기각한 이날, 이종배 서울시의원은 정계선 재판관을 이해충돌방지법 위반 등의 혐의로 서울중앙지방검찰청에 고발했다.
이종배 시의원은 고발 사유로 “정계선 재판관이 탄핵 심판에 참여하는 것은 명백히 이해충돌에 해당, 절차의 공정성이 전혀 담보되지 않고 이것으로 인해 결과의 정당성까지 크게 훼손될 수 있다”며 “윤석열 대통령 측 방어권을 전혀 보장할 수 없어 불공정 편파 심판으로 흐를 가능성이 매우 크다”고 지적했다.
그러면서 “정계선 재판관의 남편은 국회 탄핵소추대리인단 공동대표인 김이수의 회사에서 함께 근무하고 있다”며 “따라서 탄핵 재판 논의 상황이나 내부 비밀이 정 재판관 남편을 통해 김이수와 더불어민주당에게 전달될 가능성을 배제할 수 없다”고 우려했다.
즉, 정계선 재판관이 혹시라도 평의 내용을 남편에게 언급할 경우, 해당 내용이 김이수 변호사 등에게 유출되지 않겠냐는 것.
지난달 25일 윤석열 대통령 탄핵심판 변론을 종결한 헌재는 대통령 탄핵 사건 중 최장기간 숙의를 거듭하고 있는데, 정치권 일각에서는 이재명 민주당 대표의 태도 변화에 주목하고 있다.
지난 7일 서울중앙지방법원이 윤석열 대통령의 구속취소를 결정하자, 공교롭게도 그간 조기 대선을 염두에 두고 ‘우클릭’, ‘비명계 끌어안기’ 등 대권 행보를 연출해 왔던 이재명 대표는 돌연 태도를 바꿨다. 대권 행보를 중단하고 탄핵심판 선고 때까지 철야농성 및 파면 촉구 집회에 참석하는 등 전방위적으로 헌재를 압박하는 스탠스로 선회한 것이다.
이재명 대표가 윤석열 대통령 석방 이후 헌재 내부 분위기가 심상치 않음을 누군가로부터 들었기 때문에 돌연 헌재 압박으로 스탠스를 선회한 것이 아니냐는 게 여의도 정치권과 서초동 법조계 일각의 의심이다.
이런 가운데, 대한민국 헌법학 최고 권위자로 꼽히는 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수를 비롯한 헌법 석학들은 윤석열 대통령 탄핵심판 과정에서 헌재가 연출한 ‘절차적 흠결들’을 꼬집고 있다. 이에 <더퍼블릭>이 절차적 정당성이 결여됐다고 비판받는 헌재의 중대한 흠결들에 대해 짚어봤다.
尹 대통령 탄핵안이 ‘각하’돼야 하는 결정적 이유…짜장면 배달시켰는데 짜장 없이 면만 와
1988년 헌재 설립을 주도한 헌법학계 최고 석학 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수를 비롯해 ▶지성우 성균관대 법학전문대학원 교수 ▶이인호 중앙대 법학전문대학원 교수 ▶이호선 국민대 법과대학장 ▶최희수 강원대 법학전문대학원 교수 ▶김상겸 동국대 법과대 명예교수 ▶정현미 이화여대 법학전문대학원 교수 등 대한민국 대표적 헌법학자 7명은 지난 7일 헌재에 의견서를 제출했다고 한다.
또한 판사 출신인 나경원 의원 등 국민의힘 의원 82명은 지난 12일 헌재에 ‘2차 탄원서’를 제출했고, 19년 간 헌재 헌법연구관 및 연구부장으로 재직한 바 있는 이명웅 변호사(사법연수원 21기)는 최근 ‘보수와 진보의 이념대립, 승자는:대통령 탄핵을 중심으로’ 제목의 책을 출간했다.
대한민국 대표적 헌법학자들의 의견서와 국민의힘 의원 82명의 2차 탄원서, 헌재에 19년간 재직한 변호사가 출간한 책 등에서 공통적으로 지적하는 대목은 윤석열 대통령 탄핵심판 과정에서 헌재가 연출한 ‘절차적 흠결들’이다.
국민의힘 의원들이야 자당이 배출한 대통령을 엄호하기 위해 2차 탄원서를 제출할 수도 있겠다. 그러나 윤석열 대통령과 크게 관련이 없는 헌법학계 최고 석학 허영 교수를 비롯한 대한민국 대표적 석학들, 그리고 헌재에서만 19년을 재직한 변호사 등이 한목소리로 헌재의 절차적 흠결을 꼬집었다는 것은, 그만큼 헌재의 탄핵심판 심리가 부당하고 위법하게 진행됐다는 방증이 아닐 수 없다.
헌재의 여러 절차적 흠결 사유 중에서도 ‘동일성 원칙’을 위배했다는 점이 가장 첫손에 꼽힌다.
국회 측 탄핵소추대리인단의 요청으로, 윤석열 대통령 탄핵소추안의 핵심이라 할 수 있는 형법상 내란죄가 철회됐다. 이는 탄핵안의 70% 이상을 차지하는 내란죄를 철회함에 따라 ‘동일성 원칙’을 상실한 것이다.
쉽게 말해, 짜장면을 배달시켰는데 짜장 없이 면만 왔다는 것.
일상생활에서 짜장면을 시켰는데 짜장 없이 면만 왔다면, 중국집에 전화해 다시 짜장면을 가져다 달라고 하는 것처럼, 탄핵안의 핵심인 내란죄를 철회한다면 헌재는 기존 탄핵안을 ‘각하(却下-소송요건 미비에 따른 배척)’하고, 국회에 내란죄를 뺀 새로운 탄핵안을 재의결하라고 요구하는 게 정상이다. 하지만 헌재는 그렇게 하지 않은 채 탄핵심판 심리를 강행했다.
이는 헌재 스스로가 ‘헌법재판소법(헌재법)’을 지키지 않은 것과 다름없다.
형사소송법(형소법) 제298조(공소장의 변경) 1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있다.
이어 헌재법 제40조(준용규정) 1항은 ‘헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다’고 명시하고 있다.
헌재법 40조와 형소법 298조를 종합하면, 형소법을 준용해야 하는 탄핵심판에서 내란죄 철회로 동일성을 벗어난 탄핵안 변경은 헌재가 허용해선 안 된다는 것.
물론 헌재는 심리 과정에서 “탄핵심판은 형사재판이 아니기 때문에 형소법을 완화해서 적용한다”는 취지의 입장을 피력한 바 있다.
다만, 형사소송에서도 검사의 공소장 변경은 공소사실의 기초적 사실관계가 동일할 것을 전제로 하는데, 하물며 국민에 의해 직접 선출된 헌법기관인 대통령에 대한 탄핵안에서 70% 이상을 차지하는 내란죄 철회로 동일성이 상실됐다면, 헌재가 이를 각하해야 한다는 게 대한민국 대표 석학들의 공통된 시각이다.
국민의힘 카드뉴스.
하위법령으로 상위법 어긴 ‘초법적 발상’…헌법학계의 거두 허영 교수 “헌재가 법 위에 군림하겠다는 것”
헌재가 수사기관이 작성한 피의자 신문 조서(피신 조서) 등 수사 기록을 증거로 채택한 것도 중대한 하자로 지적된다.
헌재법 제32조(자료제출 요구 등) ‘재판부는 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 재판‧소추 또는 범죄 수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다’고 규정하고 있다.
그런데 헌재는 헌재심판규칙 제39조 2항 ‘헌법재판소는 법 제32조에 따라 기록의 송부나 자료의 제출을 요구하는 경우로서 국가기관 또는 공공단체의 기관이 원본을 제출하기 곤란한 사정이 있는 때에는 그 인증등본(복사본)을 요구할 수 있다’는 규정을 근거로, 수사기관으로부터 수사 기록을 송부받았고, 이를 증거로 채택했다. 이는 국회 측 탄핵소추대리인단의 ‘수사 서류 송부 촉탁’ 요구를 헌재가 수용한 것이다.
하지만 ‘하위법령’인 헌재 심판규칙을 근거로 ‘상위법’인 헌재법(32조)이 금지하고 있는 수사 중인 사건 기록 송부를 요청한 것은, ‘초법적 발상’이란 비판이 적지 않다.
또한 헌재 심판규칙 제39조 내용도 기록 및 자료 제출을 요구할 때 국가기관 등이 원본을 제출하기 곤란할 경우 사본을 요구할 수 있다는 것이지, 수사가 진행 중인 사건의 사본을 요구할 수 있다는 취지가 아니다.
무엇보다 2020년 개정된 형소법은 피고인 동의 없이는 피신 조서 등을 증거로 사용할 수 없게 돼 있다. 그럼에도 헌재는 윤석열 대통령은 물론 다른 계엄 관련자들이 동의하지 않는 피신 조서 등을 증거로 채택했다.
물론 탄핵심판이 헌법재판이란 점을 감안, 형소법을 완화해서 적용하기 때문에 수사 기록을 증거로 채택할 수 있다는 것이 헌재의 입장이나, “헌재가 개정된 형소법을 무시하겠다는 것은 법 위에 군림하겠다는 얘기와 다를 바 없다”는 게 허영 교수의 지적이다.
특히 ▶이진우 전 수도방위사령관과 여인형 전 국군방첩사령관, 김현태 전 707특수임무단장의 수사기관 진술은 탄핵 심판 증언을 통해 번복됐고 ▶홍장원 전 국가정보원 1차장의 메모의 경우 작성 시간‧장소 등이 계속해서 바뀌어 신빙성이 없으며 ▶곽종근 전 육군특수전사령관의 진술은 더불어민주당 회유에 의해 오염됐을 가능성을 배제할 수 없기 때문에, 증거로 채택돼선 안 된다는 석학들의 의견이 지배적이다.
국민의힘 카드뉴스.
지난 2월 20일자 KBS 보도 캡처 화면.
국민 투표로 선출된 헌법기관인 대통령의 방어권을 과도하게 제한한 헌재
헌재가 윤석열 대통령의 방어권을 과도하게 제한한 것 역시 흠결로 지적되는 대목이다.
헌재는 윤석열 대통령 탄핵심판 증인신문 시간을 주신문과 반대신문 각 30분, 재주신문과 재반대신문 각각 15분 등 총 90분으로 제한했다. 신문 시간을 엄격히 제한하기 위해 초시계까지 등장했다.
탄핵심판 진행을 원활히 하기 위해 시간을 제한하기로 결정했다는 게 헌재의 설명이었는데, 이는 헌재가 탄핵 사유를 면밀하게 따져보는 데 방점을 둔 게 아니라, 되도록 빨리 끝내려는 데 초점을 맞췄다는 얘기다.
헌재가 탄핵심판을 빨리 끝내기 위해 증인신문 시간을 제한함에 따라 윤석열 대통령의 방어권도 제약을 받았다.
앞서 거론했던 것처럼 이진우 전 수방사령관과 여인형 전 방첩사령관, 김현태 전 707단장 등의 수사기관 진술은 탄핵 심판 증언을 통해 번복됐는데, 이 때문에 윤 대통령 측은 수사기관 진술과 법정 증언이 달라진 데 따른 질의 시간이 더 필요했지만 시간 제한으로 인해 더는 질의를 하지 못하는 등 방어권을 제대로 행사하지 못했다.
특히 형소법 제163조(당사자의 참여권, 신문권) 1항은 ‘검사, 피고인 또는 변호인은 증인 신문에 참여할 수 있다’고 규정하고 있는데, 헌재는 피청구인인 윤석열 대통령의 직접 증인신문을 제한하기도 했다.
아울러 헌재는 윤석열 대통령 변호인단과 협의 없이 변론기일을 8차까지 일방적으로 지정하거나, 곽종근 전 사령관에 대한 민주당의 회유 의혹, 홍장원 전 차장의 메모 신빙성 논란 등 면밀히 따져봐야 할 대목이 적지 않음에도 변론기일은 11차례밖에 진행하지 않아 ‘명백한 심리 미진’이라는 지적도 제기되는 실정이다.
지난 2월 17일 부정선거 부패방지대 등 윤석열 대통령 탄핵 반대 단체 회원들이 서울 종로구에 있는 문형배 헌법재판소장 권한대행 자택 앞에서 집회를 열고 있다.
사실관계 확정되지 않은 증거로 파면? 헌재의 고민이 깊어질 수밖에 없는 이유
과거 노무현 전 대통령 탄핵심판의 경우 변론 종결부터 선고까지 14일, 박근혜 전 대통령 때는 11일 만에 선고가 내려졌는데, 지난달 25일 윤석열 대통령 탄핵심판 변론을 종결한 헌재는 지금까지도 선고기일을 지정하지 못하고 있다.
그만큼 헌재의 고민이 깊어지고 있다는 방증이 아닐 수 없는데, 서울중앙지방법원의 윤석열 대통령 구속취소 결정이 헌재의 고민이 깊어진 원인으로 꼽힌다.
앞서 서울중앙지법 형사25부는 지난 7일 윤석열 대통령 구속기간 만료 시기를 도과한 뒤에야 검찰이 구속기소를 했다고 판단했다.
또한 윤석열 대통령을 구속한 고위공직자범죄수사처(공수처)에 내란죄 수사권이 있는지, 없는지 여부가 불분명한 상태기 때문에 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익을 우선해야 한다’는 형사소송의 대원칙을 적용해 구속을 취소했다.
이는 수사권이 있는지 없는지가 불명확한 상황에서 작성된 공수처의 수사 기록은 ‘위법하게 수집된 증거는 증거능력을 인정할 수 없다’는 독수독과이론에 따라, 본격적인 형사재판에서 증거능력을 상실할 가능성이 적지 않다.
다시 말해, 검찰이 윤석열 대통령을 내란 우두머리 혐의로 구속 기소한 형사재판에서, 공수처가 수사한 부분의 증거능력은 배척하고 검찰이 직접 수사한 내용을 중심으로 재판이 진행될 수 있다는 것.
이와 관련, 검찰 수사 기록도 형사재판에서 사실관계가 확정된 것이 아니어서 검찰 수사 기록을 증거로 채택한 헌재에도 상당한 영향을 미칠 것이란 관측이다.
이호선 국민대학교 법과대학(학장) 교수는 지난 8일 블로그를 통해 “(윤석열 대통령 구속취소라는)이 결정을 내린 중앙지법 형사25부가 바로 윤석열 대통령 내란죄 사건 담당 재판부”라며 “이 말은 구속취소 결정이 일종의 잠정적, 예비적 판결문과 같은 성격을 갖는 것이어서 이런 기조로 갈 경우 ‘내란죄 무죄’가 될 가능성이 높다”고 진단했다.
이호선 교수는 “헌재는 탄핵심판에서 내란죄는 다루지 않았고, 공수처 수사 기록도 가져다 쓴 적이 없다며 내란과의 손절 논리를 펴지만, (탄핵심판 증거로 채택한 검찰 수사기록은)사실관계가 확정됐다고 볼 수 있는가?”라고 반문했다.
이어 “최악의 경우 대통령은 파면되고, 내란죄는 무죄가 되었을 때, 이런 상황에서도 헌재는 탄핵심판은 형사재판과는 다르므로 내란죄와 무관하게 파면은 정당하다고 할 수 있을까?”라고 거듭 따졌다.
이호선 교수의 이 같은 지적은 윤석열 대통령 형사재판에서 무죄가 선고될 가능성을 배제할 수 없고, 내란 혐의를 수사한 검찰 수사 기록에 대한 사실관계가 형사재판에서 확정되지 않은 상황에서, 이를 증거로 채택한 헌재가 윤 대통령을 먼저 파면한다면, 이는 정당한 파면이 될 수 없다는 것이다.
이 교수는 “단순한 헌법위반이 아닌 (대통령을)파면을 해야만 할 정도의 ‘중대한 헌법위반’이 있다고 하려면, 내란 행위 정도가 인정돼야 한다”며 “그런데 (형사재판에서의)내란죄는 무죄인데, (형사재판에서 사실관계가 확정되지 않은 검찰의 내란 혐의 수사 기록을 근거로 탄핵심판에서)내란 행위가 인정된다는 해괴한 논리는 있을 수 없다”고 꼬집었다.
그러면서 “상식 있는 헌법재판관들이라면 고민이 깊어지지 않을 수 없다”고 덧붙였다.
헌재가 지금까지도 윤석열 대통령 탄핵심판 선고기일을 지정하지 못하는 이유이지 싶다.
탄핵반대범국민연합.
민주당의 강압적 ‘줄탄핵’으로 국가기관 마비, 국헌문란인가? 아닌가?…헌재, 각하 또는 기각으로 절차적 흠결 ‘결자해지’ 해야
헌재는 지난 13일 최재해 감사원장과 이창수 서울중앙지검장 등 3명 검사에 대한 탄핵심판 선고를 내렸는데, 이들 모두 그것도 8대0 만장일치 의견으로 기각했다. 이는 민주당이 일방적으로 강행 처리한 고위공직자들의 탄핵소추안에 어떤 헌법재판관들도 동의하지 않았다는 것이다.
윤석열 대통령이 12‧3 비상계엄을 선포한 이유 중 하나가 행정안전부와 방송통신위원회, 감사원, 서울중앙지검 등 민주당의 ‘줄탄핵’에 따른 국가기관의 업무 마비 우려 때문이었다.
형법 제91조는 국헌문란의 정의를 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것’이라고 규정하고 있다.
민주당의 일방적이고 강압적인 줄탄핵으로 국가기관이 제대로 권능을 행사하지 못하는 일이 반복됐다면, 이는 국헌문란인가? 아닌가?
국민의힘 카드뉴스.
헌법 제113조 2항은 ‘헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다’고 규정하고 있다.
헌법 해석 최고기관이자 헌법 수호 최후의 보루라는 헌재가 ‘하위법령’인 헌재 심판규칙을 근거로 ‘상위법’인 헌재법이 금지하고 있는 수사 중인 사건 기록 송부를 요청하고 증거로 채택했다면, 이는 헌법 위반인가? 아닌가?
이쯤 되면, 헌재는 윤석열 대통령 탄핵안에 대해 각하 또는 기각 결정을 내려야지 싶다.
더퍼블릭 / 김영일 기자 kill0127@thepublic.kr
출처 : 저작권자 © 더퍼블릭 무단전재 및 재배포 금지
온라인커뮤니티.
[더퍼블릭=김영일 기자] 헌법재판소법 제24조(제척·기피 및 회피) 3항은 ‘재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피신청을 할 수 있다’고 규정하고 있다.
이에 따라 윤석열 대통령 변호인단은 지난 1월 13일 헌법재판소(헌재)에 정계선 헌법재판관에 대한 기피 신청서를 제출했다. 변호인단은 기피 사유에 대해 “정계선 재판관의 배우자인 황필규 변호사는 ‘공익인권법재단 공감’의 변호사로 활동하고 있는데, 그 재단법인의 이사장이 국회 탄핵소추대리인단 공동대표인 김이수 변호사”라고 밝혔다.
이는 재판관과 청구인 측이 황필규 변호사라는 공통 분모로 엮여있는 탓에, 공정한 재판을 기대하기 어려워 기피신청을 낸 것이다.
그러나 문형배 헌재 소장 권한대행은 윤석열 대통령 측이 기피 신청서를 제출한지 하루 만인 1월 14일 “오늘 정계선 재판관을 제외한 7분의 의견이 일치해 (기피 신청을)기각했다”고 밝혔다. 문형배 권한대행은 기피신청을 기각하면서도 구체적인 판단 근거는 설명하지 않았다.
문형배 대행이 윤석열 대통령 측 기피신청을 기각한 이날, 이종배 서울시의원은 정계선 재판관을 이해충돌방지법 위반 등의 혐의로 서울중앙지방검찰청에 고발했다.
이종배 시의원은 고발 사유로 “정계선 재판관이 탄핵 심판에 참여하는 것은 명백히 이해충돌에 해당, 절차의 공정성이 전혀 담보되지 않고 이것으로 인해 결과의 정당성까지 크게 훼손될 수 있다”며 “윤석열 대통령 측 방어권을 전혀 보장할 수 없어 불공정 편파 심판으로 흐를 가능성이 매우 크다”고 지적했다.
그러면서 “정계선 재판관의 남편은 국회 탄핵소추대리인단 공동대표인 김이수의 회사에서 함께 근무하고 있다”며 “따라서 탄핵 재판 논의 상황이나 내부 비밀이 정 재판관 남편을 통해 김이수와 더불어민주당에게 전달될 가능성을 배제할 수 없다”고 우려했다.
즉, 정계선 재판관이 혹시라도 평의 내용을 남편에게 언급할 경우, 해당 내용이 김이수 변호사 등에게 유출되지 않겠냐는 것.
지난달 25일 윤석열 대통령 탄핵심판 변론을 종결한 헌재는 대통령 탄핵 사건 중 최장기간 숙의를 거듭하고 있는데, 정치권 일각에서는 이재명 민주당 대표의 태도 변화에 주목하고 있다.
지난 7일 서울중앙지방법원이 윤석열 대통령의 구속취소를 결정하자, 공교롭게도 그간 조기 대선을 염두에 두고 ‘우클릭’, ‘비명계 끌어안기’ 등 대권 행보를 연출해 왔던 이재명 대표는 돌연 태도를 바꿨다. 대권 행보를 중단하고 탄핵심판 선고 때까지 철야농성 및 파면 촉구 집회에 참석하는 등 전방위적으로 헌재를 압박하는 스탠스로 선회한 것이다.
이재명 대표가 윤석열 대통령 석방 이후 헌재 내부 분위기가 심상치 않음을 누군가로부터 들었기 때문에 돌연 헌재 압박으로 스탠스를 선회한 것이 아니냐는 게 여의도 정치권과 서초동 법조계 일각의 의심이다.
이런 가운데, 대한민국 헌법학 최고 권위자로 꼽히는 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수를 비롯한 헌법 석학들은 윤석열 대통령 탄핵심판 과정에서 헌재가 연출한 ‘절차적 흠결들’을 꼬집고 있다. 이에 <더퍼블릭>이 절차적 정당성이 결여됐다고 비판받는 헌재의 중대한 흠결들에 대해 짚어봤다.
尹 대통령 탄핵안이 ‘각하’돼야 하는 결정적 이유…짜장면 배달시켰는데 짜장 없이 면만 와
1988년 헌재 설립을 주도한 헌법학계 최고 석학 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수를 비롯해 ▶지성우 성균관대 법학전문대학원 교수 ▶이인호 중앙대 법학전문대학원 교수 ▶이호선 국민대 법과대학장 ▶최희수 강원대 법학전문대학원 교수 ▶김상겸 동국대 법과대 명예교수 ▶정현미 이화여대 법학전문대학원 교수 등 대한민국 대표적 헌법학자 7명은 지난 7일 헌재에 의견서를 제출했다고 한다.
또한 판사 출신인 나경원 의원 등 국민의힘 의원 82명은 지난 12일 헌재에 ‘2차 탄원서’를 제출했고, 19년 간 헌재 헌법연구관 및 연구부장으로 재직한 바 있는 이명웅 변호사(사법연수원 21기)는 최근 ‘보수와 진보의 이념대립, 승자는:대통령 탄핵을 중심으로’ 제목의 책을 출간했다.
대한민국 대표적 헌법학자들의 의견서와 국민의힘 의원 82명의 2차 탄원서, 헌재에 19년간 재직한 변호사가 출간한 책 등에서 공통적으로 지적하는 대목은 윤석열 대통령 탄핵심판 과정에서 헌재가 연출한 ‘절차적 흠결들’이다.
국민의힘 의원들이야 자당이 배출한 대통령을 엄호하기 위해 2차 탄원서를 제출할 수도 있겠다. 그러나 윤석열 대통령과 크게 관련이 없는 헌법학계 최고 석학 허영 교수를 비롯한 대한민국 대표적 석학들, 그리고 헌재에서만 19년을 재직한 변호사 등이 한목소리로 헌재의 절차적 흠결을 꼬집었다는 것은, 그만큼 헌재의 탄핵심판 심리가 부당하고 위법하게 진행됐다는 방증이 아닐 수 없다.
헌재의 여러 절차적 흠결 사유 중에서도 ‘동일성 원칙’을 위배했다는 점이 가장 첫손에 꼽힌다.
국회 측 탄핵소추대리인단의 요청으로, 윤석열 대통령 탄핵소추안의 핵심이라 할 수 있는 형법상 내란죄가 철회됐다. 이는 탄핵안의 70% 이상을 차지하는 내란죄를 철회함에 따라 ‘동일성 원칙’을 상실한 것이다.
쉽게 말해, 짜장면을 배달시켰는데 짜장 없이 면만 왔다는 것.
일상생활에서 짜장면을 시켰는데 짜장 없이 면만 왔다면, 중국집에 전화해 다시 짜장면을 가져다 달라고 하는 것처럼, 탄핵안의 핵심인 내란죄를 철회한다면 헌재는 기존 탄핵안을 ‘각하(却下-소송요건 미비에 따른 배척)’하고, 국회에 내란죄를 뺀 새로운 탄핵안을 재의결하라고 요구하는 게 정상이다. 하지만 헌재는 그렇게 하지 않은 채 탄핵심판 심리를 강행했다.
이는 헌재 스스로가 ‘헌법재판소법(헌재법)’을 지키지 않은 것과 다름없다.
형사소송법(형소법) 제298조(공소장의 변경) 1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있다.
이어 헌재법 제40조(준용규정) 1항은 ‘헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다’고 명시하고 있다.
헌재법 40조와 형소법 298조를 종합하면, 형소법을 준용해야 하는 탄핵심판에서 내란죄 철회로 동일성을 벗어난 탄핵안 변경은 헌재가 허용해선 안 된다는 것.
물론 헌재는 심리 과정에서 “탄핵심판은 형사재판이 아니기 때문에 형소법을 완화해서 적용한다”는 취지의 입장을 피력한 바 있다.
다만, 형사소송에서도 검사의 공소장 변경은 공소사실의 기초적 사실관계가 동일할 것을 전제로 하는데, 하물며 국민에 의해 직접 선출된 헌법기관인 대통령에 대한 탄핵안에서 70% 이상을 차지하는 내란죄 철회로 동일성이 상실됐다면, 헌재가 이를 각하해야 한다는 게 대한민국 대표 석학들의 공통된 시각이다.
국민의힘 카드뉴스.
하위법령으로 상위법 어긴 ‘초법적 발상’…헌법학계의 거두 허영 교수 “헌재가 법 위에 군림하겠다는 것”
헌재가 수사기관이 작성한 피의자 신문 조서(피신 조서) 등 수사 기록을 증거로 채택한 것도 중대한 하자로 지적된다.
헌재법 제32조(자료제출 요구 등) ‘재판부는 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 재판‧소추 또는 범죄 수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다’고 규정하고 있다.
그런데 헌재는 헌재심판규칙 제39조 2항 ‘헌법재판소는 법 제32조에 따라 기록의 송부나 자료의 제출을 요구하는 경우로서 국가기관 또는 공공단체의 기관이 원본을 제출하기 곤란한 사정이 있는 때에는 그 인증등본(복사본)을 요구할 수 있다’는 규정을 근거로, 수사기관으로부터 수사 기록을 송부받았고, 이를 증거로 채택했다. 이는 국회 측 탄핵소추대리인단의 ‘수사 서류 송부 촉탁’ 요구를 헌재가 수용한 것이다.
하지만 ‘하위법령’인 헌재 심판규칙을 근거로 ‘상위법’인 헌재법(32조)이 금지하고 있는 수사 중인 사건 기록 송부를 요청한 것은, ‘초법적 발상’이란 비판이 적지 않다.
또한 헌재 심판규칙 제39조 내용도 기록 및 자료 제출을 요구할 때 국가기관 등이 원본을 제출하기 곤란할 경우 사본을 요구할 수 있다는 것이지, 수사가 진행 중인 사건의 사본을 요구할 수 있다는 취지가 아니다.
무엇보다 2020년 개정된 형소법은 피고인 동의 없이는 피신 조서 등을 증거로 사용할 수 없게 돼 있다. 그럼에도 헌재는 윤석열 대통령은 물론 다른 계엄 관련자들이 동의하지 않는 피신 조서 등을 증거로 채택했다.
물론 탄핵심판이 헌법재판이란 점을 감안, 형소법을 완화해서 적용하기 때문에 수사 기록을 증거로 채택할 수 있다는 것이 헌재의 입장이나, “헌재가 개정된 형소법을 무시하겠다는 것은 법 위에 군림하겠다는 얘기와 다를 바 없다”는 게 허영 교수의 지적이다.
특히 ▶이진우 전 수도방위사령관과 여인형 전 국군방첩사령관, 김현태 전 707특수임무단장의 수사기관 진술은 탄핵 심판 증언을 통해 번복됐고 ▶홍장원 전 국가정보원 1차장의 메모의 경우 작성 시간‧장소 등이 계속해서 바뀌어 신빙성이 없으며 ▶곽종근 전 육군특수전사령관의 진술은 더불어민주당 회유에 의해 오염됐을 가능성을 배제할 수 없기 때문에, 증거로 채택돼선 안 된다는 석학들의 의견이 지배적이다.
국민의힘 카드뉴스.
지난 2월 20일자 KBS 보도 캡처 화면.
국민 투표로 선출된 헌법기관인 대통령의 방어권을 과도하게 제한한 헌재
헌재가 윤석열 대통령의 방어권을 과도하게 제한한 것 역시 흠결로 지적되는 대목이다.
헌재는 윤석열 대통령 탄핵심판 증인신문 시간을 주신문과 반대신문 각 30분, 재주신문과 재반대신문 각각 15분 등 총 90분으로 제한했다. 신문 시간을 엄격히 제한하기 위해 초시계까지 등장했다.
탄핵심판 진행을 원활히 하기 위해 시간을 제한하기로 결정했다는 게 헌재의 설명이었는데, 이는 헌재가 탄핵 사유를 면밀하게 따져보는 데 방점을 둔 게 아니라, 되도록 빨리 끝내려는 데 초점을 맞췄다는 얘기다.
헌재가 탄핵심판을 빨리 끝내기 위해 증인신문 시간을 제한함에 따라 윤석열 대통령의 방어권도 제약을 받았다.
앞서 거론했던 것처럼 이진우 전 수방사령관과 여인형 전 방첩사령관, 김현태 전 707단장 등의 수사기관 진술은 탄핵 심판 증언을 통해 번복됐는데, 이 때문에 윤 대통령 측은 수사기관 진술과 법정 증언이 달라진 데 따른 질의 시간이 더 필요했지만 시간 제한으로 인해 더는 질의를 하지 못하는 등 방어권을 제대로 행사하지 못했다.
특히 형소법 제163조(당사자의 참여권, 신문권) 1항은 ‘검사, 피고인 또는 변호인은 증인 신문에 참여할 수 있다’고 규정하고 있는데, 헌재는 피청구인인 윤석열 대통령의 직접 증인신문을 제한하기도 했다.
아울러 헌재는 윤석열 대통령 변호인단과 협의 없이 변론기일을 8차까지 일방적으로 지정하거나, 곽종근 전 사령관에 대한 민주당의 회유 의혹, 홍장원 전 차장의 메모 신빙성 논란 등 면밀히 따져봐야 할 대목이 적지 않음에도 변론기일은 11차례밖에 진행하지 않아 ‘명백한 심리 미진’이라는 지적도 제기되는 실정이다.
지난 2월 17일 부정선거 부패방지대 등 윤석열 대통령 탄핵 반대 단체 회원들이 서울 종로구에 있는 문형배 헌법재판소장 권한대행 자택 앞에서 집회를 열고 있다.
사실관계 확정되지 않은 증거로 파면? 헌재의 고민이 깊어질 수밖에 없는 이유
과거 노무현 전 대통령 탄핵심판의 경우 변론 종결부터 선고까지 14일, 박근혜 전 대통령 때는 11일 만에 선고가 내려졌는데, 지난달 25일 윤석열 대통령 탄핵심판 변론을 종결한 헌재는 지금까지도 선고기일을 지정하지 못하고 있다.
그만큼 헌재의 고민이 깊어지고 있다는 방증이 아닐 수 없는데, 서울중앙지방법원의 윤석열 대통령 구속취소 결정이 헌재의 고민이 깊어진 원인으로 꼽힌다.
앞서 서울중앙지법 형사25부는 지난 7일 윤석열 대통령 구속기간 만료 시기를 도과한 뒤에야 검찰이 구속기소를 했다고 판단했다.
또한 윤석열 대통령을 구속한 고위공직자범죄수사처(공수처)에 내란죄 수사권이 있는지, 없는지 여부가 불분명한 상태기 때문에 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익을 우선해야 한다’는 형사소송의 대원칙을 적용해 구속을 취소했다.
이는 수사권이 있는지 없는지가 불명확한 상황에서 작성된 공수처의 수사 기록은 ‘위법하게 수집된 증거는 증거능력을 인정할 수 없다’는 독수독과이론에 따라, 본격적인 형사재판에서 증거능력을 상실할 가능성이 적지 않다.
다시 말해, 검찰이 윤석열 대통령을 내란 우두머리 혐의로 구속 기소한 형사재판에서, 공수처가 수사한 부분의 증거능력은 배척하고 검찰이 직접 수사한 내용을 중심으로 재판이 진행될 수 있다는 것.
이와 관련, 검찰 수사 기록도 형사재판에서 사실관계가 확정된 것이 아니어서 검찰 수사 기록을 증거로 채택한 헌재에도 상당한 영향을 미칠 것이란 관측이다.
이호선 국민대학교 법과대학(학장) 교수는 지난 8일 블로그를 통해 “(윤석열 대통령 구속취소라는)이 결정을 내린 중앙지법 형사25부가 바로 윤석열 대통령 내란죄 사건 담당 재판부”라며 “이 말은 구속취소 결정이 일종의 잠정적, 예비적 판결문과 같은 성격을 갖는 것이어서 이런 기조로 갈 경우 ‘내란죄 무죄’가 될 가능성이 높다”고 진단했다.
이호선 교수는 “헌재는 탄핵심판에서 내란죄는 다루지 않았고, 공수처 수사 기록도 가져다 쓴 적이 없다며 내란과의 손절 논리를 펴지만, (탄핵심판 증거로 채택한 검찰 수사기록은)사실관계가 확정됐다고 볼 수 있는가?”라고 반문했다.
이어 “최악의 경우 대통령은 파면되고, 내란죄는 무죄가 되었을 때, 이런 상황에서도 헌재는 탄핵심판은 형사재판과는 다르므로 내란죄와 무관하게 파면은 정당하다고 할 수 있을까?”라고 거듭 따졌다.
이호선 교수의 이 같은 지적은 윤석열 대통령 형사재판에서 무죄가 선고될 가능성을 배제할 수 없고, 내란 혐의를 수사한 검찰 수사 기록에 대한 사실관계가 형사재판에서 확정되지 않은 상황에서, 이를 증거로 채택한 헌재가 윤 대통령을 먼저 파면한다면, 이는 정당한 파면이 될 수 없다는 것이다.
이 교수는 “단순한 헌법위반이 아닌 (대통령을)파면을 해야만 할 정도의 ‘중대한 헌법위반’이 있다고 하려면, 내란 행위 정도가 인정돼야 한다”며 “그런데 (형사재판에서의)내란죄는 무죄인데, (형사재판에서 사실관계가 확정되지 않은 검찰의 내란 혐의 수사 기록을 근거로 탄핵심판에서)내란 행위가 인정된다는 해괴한 논리는 있을 수 없다”고 꼬집었다.
그러면서 “상식 있는 헌법재판관들이라면 고민이 깊어지지 않을 수 없다”고 덧붙였다.
헌재가 지금까지도 윤석열 대통령 탄핵심판 선고기일을 지정하지 못하는 이유이지 싶다.
탄핵반대범국민연합.
민주당의 강압적 ‘줄탄핵’으로 국가기관 마비, 국헌문란인가? 아닌가?…헌재, 각하 또는 기각으로 절차적 흠결 ‘결자해지’ 해야
헌재는 지난 13일 최재해 감사원장과 이창수 서울중앙지검장 등 3명 검사에 대한 탄핵심판 선고를 내렸는데, 이들 모두 그것도 8대0 만장일치 의견으로 기각했다. 이는 민주당이 일방적으로 강행 처리한 고위공직자들의 탄핵소추안에 어떤 헌법재판관들도 동의하지 않았다는 것이다.
윤석열 대통령이 12‧3 비상계엄을 선포한 이유 중 하나가 행정안전부와 방송통신위원회, 감사원, 서울중앙지검 등 민주당의 ‘줄탄핵’에 따른 국가기관의 업무 마비 우려 때문이었다.
형법 제91조는 국헌문란의 정의를 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것’이라고 규정하고 있다.
민주당의 일방적이고 강압적인 줄탄핵으로 국가기관이 제대로 권능을 행사하지 못하는 일이 반복됐다면, 이는 국헌문란인가? 아닌가?
국민의힘 카드뉴스.
헌법 제113조 2항은 ‘헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다’고 규정하고 있다.
헌법 해석 최고기관이자 헌법 수호 최후의 보루라는 헌재가 ‘하위법령’인 헌재 심판규칙을 근거로 ‘상위법’인 헌재법이 금지하고 있는 수사 중인 사건 기록 송부를 요청하고 증거로 채택했다면, 이는 헌법 위반인가? 아닌가?
이쯤 되면, 헌재는 윤석열 대통령 탄핵안에 대해 각하 또는 기각 결정을 내려야지 싶다.
더퍼블릭 / 김영일 기자 kill0127@thepublic.kr
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